原標(biāo)題：法治課|于歡案、昆山案辦案檢察官與法學(xué)名家共議正當(dāng)防衛(wèi)

為適應(yīng)新時期人民群眾在民主、法治、公平、正義等方面日益增長的需求，通過對社會熱點案件的密切關(guān)注和深入思考，發(fā)揮“充分研究一類、積極影響一片”檢察智庫功能，9月12日，國家檢察官學(xué)院和中國犯罪學(xué)學(xué)會聯(lián)合舉辦了“法·善”系列沙龍之影響力案件研討(第一期)，周光權(quán)、梁根林、曲新久、盧建平、黃京平、馮軍、阮齊林、車浩等知名學(xué)者，“聊城于歡案”(下稱“于歡案”)、“昆山于海明案”(下稱“昆山案”)的辦案檢察官，國家檢察官學(xué)院教師、受訓(xùn)學(xué)員代表等40余人，聚焦案件事實和法律適用問題，從“理、法、情”的維度，分別就正當(dāng)防衛(wèi)的“實務(wù)理解與適用誤區(qū)”“政治哲學(xué)與規(guī)范理解”以及“‘于歡案’‘昆山案’的法律意義”等內(nèi)容進行了深入討論。

正當(dāng)防衛(wèi)的適用難點與實踐誤區(qū)

山東省檢察院公訴一處檢察官李文杰、江蘇省昆山市檢察院刑事檢察一部副主任王海東分別介紹了“于歡案”“昆山案”的案發(fā)經(jīng)過、關(guān)鍵事實和核心爭議。在“于歡案”之前，對于此類案件，實務(wù)中往往都以被害人過錯為由，對被告人從輕或者減輕處罰。“于歡案”“昆山案”之后，辦案人員則更為謹慎，亟須理論進一步明確正當(dāng)防衛(wèi)的適用。

“昆山案”是否存在以及存在何種類型的“不法侵害”?江蘇省蘇州市檢察院公訴二處處長王勇認為，不法侵害始終存在，應(yīng)當(dāng)將“昆山案”中防衛(wèi)人的捅刺和追趕行為視為整體，但對于適用刑法第20條第2款還是第3款存有疑問，其中的關(guān)鍵在于對“行兇”作何種理解。北京大學(xué)教授車浩認為，“行兇”應(yīng)解釋為嚴重危及人身安全的暴力犯罪，但并不意味著只能對必然導(dǎo)致結(jié)果的行為實施無過當(dāng)防衛(wèi)，而是指存在相應(yīng)危險即可防衛(wèi)。

北京大學(xué)教授梁根林認為，司法實務(wù)長期忽視了擴大正當(dāng)防衛(wèi)適用的立法原意，導(dǎo)致該條款未被真正激活，成為僵尸條款。在判斷是否過當(dāng)?shù)膯栴}上，存在四種誤區(qū)。

一是客觀冷靜的圣人標(biāo)準(zhǔn)，要求防衛(wèi)人在緊急情況下客觀冷靜，并不現(xiàn)實。

二是事后思維，基于事后的全部事實來判斷正當(dāng)防衛(wèi)，過于苛責(zé)。

三是對等武裝，要求防衛(wèi)人采取基本相當(dāng)?shù)拇驌舴绞健⒘Χ龋瑢崒贆C械。

四是唯結(jié)果論，正當(dāng)防衛(wèi)本身就包含被防衛(wèi)人死亡、重傷的情形，損害結(jié)果不是否定正當(dāng)防衛(wèi)的理由。

“正當(dāng)防衛(wèi)的適用歸根結(jié)底是觀念問題。”車浩認為，與基于利益權(quán)衡的緊急避險不同，正當(dāng)防衛(wèi)的指導(dǎo)觀念是“正對不正”，通過對“不正”行為人實施防衛(wèi)，確認“正義不必退讓”的法秩序。“正當(dāng)防衛(wèi)不是拳擊比賽而是抗擊‘侵略’”，防衛(wèi)人是被不法侵害人單方拖入對抗之中的，因而對“正在進行”的理解，就應(yīng)當(dāng)從事中的視角，以一般人作為防衛(wèi)人去感知不法侵害危險是否消除，而不能從事后的視角，基于全部案件事實加以判斷。

“不能將正當(dāng)防衛(wèi)視為一個僵尸條款，因為大量的防衛(wèi)案件在偵查階段就被分流了，因此并不能認為司法中沒有充分適用正當(dāng)防衛(wèi)條款。”中國政法大學(xué)教授曲新久認為，從理論上看，盡管97刑法比79刑法更加鼓勵公民實施正當(dāng)防衛(wèi)，但也應(yīng)當(dāng)看到97刑法中對部分擴張防衛(wèi)適用立法建議的棄用，旨在國家暴力和私人暴力之間尋求平衡。就正當(dāng)防衛(wèi)的適用而言，不能絕對地強調(diào)“正義不向不正義低頭”，要考慮雙方的熟悉程度，要有退讓和回避的空間。

正當(dāng)防衛(wèi)中的國民認同與專業(yè)判斷

北京師范大學(xué)教授盧建平認為，正當(dāng)防衛(wèi)首先是一種政治安排。國家雖然壟斷了刑罰權(quán)，但無法真正實現(xiàn)對全體公民的完整保護，在國家保護缺位的場合，就需要鼓勵公民通過私力救濟的方式實現(xiàn)自我保護，這也符合人權(quán)的基本要求。由于正當(dāng)防衛(wèi)的“超法律”屬性，正當(dāng)性判斷優(yōu)先于合法性判斷，才使得這一問題的專業(yè)判斷并不必然優(yōu)于普通國民的認知。

中國人民大學(xué)教授馮軍則強調(diào)，在現(xiàn)代法治國家中，沒有合法性就沒有正當(dāng)性，正當(dāng)防衛(wèi)是一個專業(yè)性極強的法律問題，民眾感受并不能替代專家判斷。首先，正當(dāng)防衛(wèi)實質(zhì)是私人暴力，是一個必須嚴格限制的權(quán)利。其次，司法機關(guān)對正當(dāng)防衛(wèi)的慎用，是符合法律邏輯的。最后，認為正當(dāng)防衛(wèi)屬于僵尸條款，是主流觀點的誤讀。

正當(dāng)防衛(wèi)適用的規(guī)則建構(gòu)

中國政法大學(xué)教授阮齊林對正當(dāng)防衛(wèi)的兩個下位規(guī)則進行了介紹。不退讓規(guī)則要保護的是人身的安全，塑造一個“動口不動手”的社會交往規(guī)范，強調(diào)“正義不向不正義低頭”，誰先動手誰就喪失了防衛(wèi)的權(quán)利。城堡規(guī)則要保護的是住宅的安定，無端進入他人住宅，便被認為屬于“不法侵害”，住宅所有人享有實施防衛(wèi)的權(quán)利。如果能夠堅守這兩個規(guī)則，那么長期以來被認為屬于假想防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)、互相毆斗的案件，都可以被認定為正當(dāng)防衛(wèi)。

清華大學(xué)教授周光權(quán)指出，相比于各國刑法規(guī)定和我國民法典關(guān)于防衛(wèi)的表述，我國刑法對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定已近完備，更重要的在于司法機關(guān)勇于擔(dān)當(dāng)、敢于適用。判斷有無過當(dāng)，

第一個規(guī)則“侵害越重、防衛(wèi)越重”，應(yīng)當(dāng)從行為當(dāng)時防衛(wèi)是否必要而非事后有無嚴重后果的角度加以判斷。

第二個規(guī)則“侵害越久、防衛(wèi)越寬”，對于持續(xù)性的不法侵害，防衛(wèi)時間、限度就應(yīng)放寬。

第三個規(guī)則“不能認定正當(dāng)防衛(wèi)的，也要確認防衛(wèi)因素”，對于存在防衛(wèi)因素的部分案件，如果不對防衛(wèi)因素加以確認，就不能避免行為人因前科而被認為具有尋釁滋事等“涉黑”“涉惡”情節(jié)。

“于歡案”“昆山案”的法律意義

阮齊林高度評價“于歡案”“昆山案”，認為兩案推動了刑法理論和實務(wù)的發(fā)展，學(xué)術(shù)的爭鳴有利于正當(dāng)防衛(wèi)適用規(guī)則進一步明確。

曲新久認為，“于歡案”“昆山案”的處理結(jié)論基本上是妥當(dāng)?shù)摹?ldquo;天理”“國法”“人情”是一組相互印證的概念，人情大不過國法，國法壓不住天理，天理不外乎人情。因此，需要提示司法人員在司法適用中綜合全案作整體價值判斷。

梁根林指出，中國傳統(tǒng)法文化強調(diào)“天理”“國法”“人情”的統(tǒng)一，西方法文化崇尚以自然權(quán)利、普遍理性、公平正義為內(nèi)涵的自然法，都反對純粹的形式理性，而強調(diào)良法善治。法律人要上通天理，下達人情，“昆山案”“于歡案”的處理實現(xiàn)了形式法治和實質(zhì)正義的有機統(tǒng)一，對于促進正當(dāng)防衛(wèi)的適用，乃至刑法其他規(guī)范的正確理解，具有積極意義。

周光權(quán)認為，為今后妥當(dāng)處理相關(guān)案件，有必要建立正當(dāng)防衛(wèi)適用的裁判規(guī)則和長效機制。

中國人民大學(xué)教授黃京平認為，在自媒體時代，民眾廣泛參與是司法不能回避的現(xiàn)實，檢察機關(guān)要思考在檢察環(huán)節(jié)引入民眾參與的新途徑、新方式，共同推動標(biāo)桿性案件的形成。“昆山案”是檢察機關(guān)提前介入的成功案例，具有重要的指導(dǎo)意義，但由于未能進入檢察環(huán)節(jié)，而難以上升為指導(dǎo)性案例。“于歡案”是最高法指導(dǎo)案例93號，其中裁判要點的歸納和總結(jié)，與裁判文書公布的事實存在偏差，應(yīng)當(dāng)考慮設(shè)置修正指導(dǎo)案例的機制。

車浩強調(diào)，司法不應(yīng)忽視公眾的正義直覺，部分學(xué)者的感受不可能優(yōu)越于多數(shù)公眾的正義感，因此要在“國法”這個實定法的基礎(chǔ)上，引入“天理”“人情”價值因素，對行為的不法和行為人的責(zé)任進行合理評價。

國家檢察官學(xué)院院長、中國犯罪學(xué)學(xué)會會長黃河強調(diào)，在社會急速轉(zhuǎn)型的當(dāng)下，相對滯后的法律和瞬息萬變的社會之間存在巨大的鴻溝。司法適用和理論解釋本應(yīng)成為法律與社會之間的橋梁、紐帶，但過于機械的司法和熱衷抽象的理論加劇個案中情理法的沖突。這些具有影響力的疑難復(fù)雜案件，在自媒體時代往往只能獲得短暫公眾聚焦，熱度退散后就僅僅變成了“奇葩案件”，其中所蘊含的法的價值沖突、規(guī)則之間如何妥當(dāng)自洽等法治問題，常常缺少必要反思。因此，以“于歡案”“昆山案”的討論為契機，需要我們及時聚焦和跟進引發(fā)社會關(guān)注、具有較大影響力的案件，通過對影響力案件的研討，不斷形成理論與實務(wù)共識，促進情理法的有機融合，為司法實務(wù)提供雙贏、多贏、共贏的參考范本。(作者為國家檢察官學(xué)院講師)