原標題：國內首例“套路嫖”案：SPA館忽悠顧客辦卡享受“特色服務”，被判詐騙罪

記者 時婷婷

因該犯罪團伙最終給受害者提供的是正規按摩服務,加上這是國內法院首次在判決書中引入“套路嫖”概念,此案引起法律界較大關注。

“一審法院認定的所謂‘套路嫖’并非法律概念,違反了罪刑法定原則。”該案二審辯護人、北京市中聞律師事務所律師劉長表示,本案中,杭州御府從未聲稱提供色情服務,未虛構事實。

“從頭到腳每寸肌膚都能做到的”“這期間也可以調情、調氣氛”“有些東西會詞不達意,只可意會不可言傳”……自稱“高端男士減壓會所”,通過散發小卡片、發送美女性感圖片和視頻招攬顧客;上門后還有美女管家介紹各類帶有誘惑性字眼的服務,隨后鼓勵客戶存錢辦卡——但最終體驗的,卻是正規按摩服務。

今年4月17日,浙江杭州市上城區人民法院對國內首例“套路嫖”案作出一審判決:6名被告人以可提供色情服務為誘餌,采用虛構事實、隱瞞真相的方法騙取他人財物,已構成詐騙罪,分別獲刑14年至4年6個月不等。

因該犯罪團伙最終給受害者提供的是正規按摩服務,加上這是國內法院首次在判決書中引入“套路嫖”概念,此案引起法律界較大關注。

7月6日,上游新聞從被告人代理律師處獲悉,近日,因堅持認為不涉嫌刑事犯罪,涉案的6名被告人均已提起上訴。目前,該案尚在杭州市中級人民法院二審審理中。

1按摩店走“色誘”套路,兩個月上千人被騙1500多萬

杭州市上城區人民法院(2018)浙0102刑初408號刑事判決書顯示,檢方當庭指控稱,2017年9月,于某、黃某等人注冊成立杭州御府美容有限公司,并開設杭州御府男士SPA俊顏館(以下稱杭州御府SPA館)。2017年11月20日起,于某等人以可以提供色情服務為誘餌,由張某、李某負責的團隊,采取打電話、散發美女圖像卡片等方式對外宣傳店鋪,吸引客戶與營銷人員通過微信進行聯系。

在與客戶交流過程中,營銷人員按照“話術”、發送性感暴露美女視頻方式誘導客戶,讓客戶誤以為可以提供色情服務從而到店消費。客戶確定到店消費時,營銷人員會將與客戶的聊天記錄發送至相應微信群內,以便群里的經理、店長、管家等人了解客戶相關信息,方便對接。

客戶到店后,由營銷人員及前臺人員引導至房間,由管家與營銷人員、技師相互配合,按照“話術”進行言語誤導,并通過坐大腿、撫摸、勾肩搭背等肢體接觸暗示客戶店內有色情服務,使客戶誤以為充值成會員后可在會員區享受色情服務。如果客戶堅持先體驗后充值,則會極力推薦客人做單次體驗項目,價格為1988元、2288元,區別在于技師的等級和項目不同。

客戶交納費用后,由技師給客戶提供普通按摩服務并與客戶周旋拖延時間,在客戶意識到被騙時,由店長羅某、經理茍某、區域經理黃某等出面安撫,或者以“話術”暗示繼續讓客戶誤以為后期會推出色情服務,或者以多送會員卡金額的方式,不讓客人退卡退款,從而騙取客戶的充值消費款項,并以股東分紅、工資、提成方式分贓。事后,營銷人員會將自己的微信朋友圈對客戶屏蔽。

公訴機關稱,截至2018年1月17日,于某、黃某等人共詐騙1452名被害人,涉案金額1557萬多元。

2“色誘”話術曝光,國內首例“套路嫖”案

2020年4月17日,杭州市上城區人民法院作出一審判決,認為于某等人以非法占有為目的,伙同他人,采用虛構事實、隱瞞真相的方法騙取他人財物,數額巨大,已構成詐騙罪,6名被告人分別獲刑14年至4年6個月不等。

上游新聞記者注意到,判決書顯示,檢方出示證據中,用大篇幅展現了被告人供述的行騙“話術”內容,其中包括:“你看嘛,我都說了這個項目是從頭到腳每寸肌膚都能做到的,你說什么叫每一寸肌膚嘛?”“這期間也可以調情、調氣氛”“一會兒安排會員級別的女孩給你好好服務,你直接可以感受得到的,而且畢竟有些東西會詞不達意,只可意會不可言傳”等。

對于檢方指控罪名,6名被告人均表示異議,是否涉嫌詐騙成主要爭議。

檢方指控稱,6名被告人使用“話術”誘惑客戶充值,且不予退款。但6名被告人均表示,充值后若對服務不滿意,客戶可辦理退款,實際上案發前,已有多名客戶辦理退款。且在案件偵辦過程中,1452名“被害人”中有近千人未報案,或并未認為上當受騙。同時,辯護方在一審庭審中提到,“話術”是一種營銷手段,使用“話術”也只是招攬顧客的手法,并不構成詐騙罪。

一審法院審理后認為,杭州御府SPA館根本不是以提供合格、高質量服務獲取報酬的正常經營,而是以色情為誘餌,以按摩為幌子,掩蓋騙人錢財的“套路嫖”行為,系列行為系有預謀的詐騙犯罪行為。

一審判決中提到,起訴書指控被告人于某等6人詐騙1452人到案充值消費的客人卡內金額,但到案制作筆錄的被害人有524人。根據刑事訴訟證據規則,對被告人犯罪數額的認定應建立在到案被害人陳述結合其他證據的基礎上作出。其中有韓某等36人陳述并非上當受騙而充值消費,故剩余未到案的928人在該店內充值消費是否系自愿為之亦無法排除。起訴書徑直將未到案客人認定為被害人,對相應的充值消費金額認定為6被告人的詐騙犯罪金額,系證據不足。

對于被告人及辯護人提出的無罪及不知情辯護意見,法院并未采納。

針對“套路嫖”概念,上游新聞記者通過檢索中國裁判文書網了解到,該案判決書中對于“套路嫖”的提法,在國內尚屬首次。裁判文書網上已公開的刑事判決書中,尚未檢索到有對“套路嫖”的認定。

3“套路嫖”是否構成犯罪引爭議,6被告人已上訴

因不服一審判決,并認定不構成刑事犯罪,6名被告人均已提出上訴,目前該案尚在杭州市中級人民法院二審審理中。

上游新聞記者了解到,隨著此案庭審案情的公開,類似案例到底是刑事犯罪還是一般行政違法,引起了法律界的較大關注。

多名刑辯律師向上游新聞記者表示,詐騙罪是指以非法占有為目的,通過虛構事實、隱瞞真相的手段,使得他人陷入認識錯誤,并基于認識錯誤處分財產,進而導致被害人遭受財產損失的行為。民事欺詐則是指一方當事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當事人作出錯誤意思表示的行為。從本質上看,民事欺詐和刑事詐騙的核心區別,在于非法占有目的上。

具體到本案,多名刑辯律師認為,杭州御府SPA館采取相關“話術”是為了促使顧客辦理會員卡,進而通過事后的服務行為來獲取經營利潤,因此,該SPA館仍然是通過交易來獲得經濟利益,而不是通過欺詐直接非法取得被害人財物。涉案的“話術”只是為了促成交易的民事欺詐行為,并非刑法意義上的詐騙行為。

此外,杭州御府SPA館存在真實的投資經營,提供的按摩服務是真實存在的。而服務行業屬于體驗行業,不存在統一定價和客觀標準。同時,杭州御府SPA館有固定的經營場所,且具備隨時返還涉案爭議財物的能力,不具有非法占有目的。

另外,即使相關被害人為獲取性服務而辦理會員卡,不等于會員卡的全部金額都是為了獲取性服務。即便認定詐騙,也只能將顧客提出用于獲取性服務的部分納入詐騙既遂的數額,一審判決徑直將會員卡全部金額均認定為詐騙既遂數額,與事實不符。

“一審法院認定的所謂‘套路嫖’并非法律概念,違反了罪刑法定原則。”該案二審辯護人、北京市中聞律師事務所律師劉長表示,本案中,杭州御府從未聲稱提供色情服務,未虛構事實。

清華大學法學院教授張明楷教授接受上游新聞記者采訪時認為,此案行為方式上符合詐騙罪要件,但也存在不應認定為非法占有、且在實際消費金額中應該扣除正規按摩的消費費用、同時可以退還或已經退還的部分應當從累計金額中扣除等問題。

4“色誘”辦卡案有先例,法學專家稱不構成刑事犯罪

上游新聞記者注意到,類似案例在國內已有先例。

據報道,2018年6月20日晚,湖南的王先生在長沙市龍帥俊顏館女服務員“修身養性”、“放松”等言語誘惑下,辦理了一張2000元會員卡。在工商部門現場查處收繳的《新客咨詢》話術手冊上,該館負責人要求工作人員在向男性消費者推銷時,“千萬不要讓客人覺得我們這邊是正規的,要讓客人覺得我們這里啥都有。”整份話術手冊充滿著各種形式的暗示。最終,該案并未被認定為是刑事犯罪,而被認定為一般性行政違法的虛假宣傳。當地工商部門根據《廣告法》及《反不正當競爭法》,對其進行了相應的行政處罰。

中國人民大學法學院教授高銘喧、北京大學法學院教授陳興良、中國政法大學刑事司法學院教授曲新文、中國社會科學院法學研究所研究員鄧子濱對杭州御府SPA館案進行了專家論證,并一致認為:如果會員充值卡金額可予退還,或者減去正當消費部分后可以退還,則可退和已退部分不能被視作犯罪所得。所有嫌疑人的訊問筆錄都清楚顯示,“如果客人鬧得厲害或者威脅要報警,我們還是會退款的。”而且,充值卡本身不是債權,而只是一種債權憑證,它并未排除他人占有。故本案中向會員卡充值的行為,不能算作詐騙罪中被害人對財產的處分,只有每次消費后結賬時才屬于對財產的處分,因此不應理解為刑法意義上的非法占有。

法學專家們據此表示,杭州御府SPA館從事的是有對價服務的經營行為,其中可能有不合規范甚至違法的招攬生意的民事欺詐。但結合現有證據,無法判定辦理充值卡的人就是為了享受性服務而明確排除其他服務,在無法區分究竟是“知道真相就不會交易”的情況下,不宜認為總體上構成詐騙罪。

專家們還稱,不排除顧客起初的確是為了色情服務而來,但在享受首次服務后對價格表示接受,或者經過協商達成部分退款,其它部分繼續消費的目的。為此,法學專家們建議,司法機關不應籠統進行詐騙罪的認定,而應當根據實際情況做個案判斷。